Niemand gelukkig met nieuwe aanbestedingswet

"Je kunt je afvragen of je wel met dit voorstel verder moet"

Op dit moment ligt de nieuwe aanbestedingswet bij de Tweede Kamer. Het voorstel lijkt echter nauwelijks een verbetering ten opzichte van de huidige regels en het eerder al door de senaat afgekeurde voorstel. Raad van State, Tweede Kamer, koepels en specialisten komen alle met stevige kritiek. De hoop is gevestigd op de Tweede Kamer, waarvan sommige nieuwe leden de problemen en bureaucratie rond aanbestedingen aan den lijve hebben ondervonden.

Op dit moment ligt de nieuwe aanbestedingswet bij de Tweede Kamer. Vorige zomer werd het eerste wetsvoorstel door de Eerste Kamer afgekeurd. Het was de bedoeling om deze volgend jaar in te laten gaan. Maar de senaat vond dat de wet te veel delegeerde en te weinig implementeerde, dat de grensbedragen te laag waren, en dat er te weinig aandacht was voor naleving en handhaving.

Het nieuwe voorstel lijkt echter nauwelijks een verbetering. Zo blijkt uit berichtgeving in de media, het advies van de Raad van State, en de vragen van de Tweede Kamer. Problemen zitten met name in de mogelijkheden voor het Midden en Klein Bedrijf (MKB), de professionaliteit van de opdrachtgever, en de aansluiting met de praktijk.

MKB

Het Ministerie van Economische Zaken stelt dat het met dit nieuwe wetsvoorstel tegemoet is gekomen aan de bezwaren van het MKB. Het is op dit moment voor veel van hen onmogelijk op een tender in te schrijven. Omdat de overheid haar behoefte zo veel mogelijk bundelt en bijvoorbeeld eisen stelt aan de jaaromzet, komen kleinere of regionale bedrijven er niet meer aan te pas. Opdrachtgevers moeten hun tenders nu zo formuleren dat ook per regio of in onderdelen kan worden ingeschreven, en dat de selectie-eisen in verhouding staan tot de opdracht.

Daarnaast heeft men zich tot doel gesteld de administratieve lasten met 77 miljoen Euro per jaar te verminderen. Belangrijk onderdeel daarvan is het elektronisch aanbesteden en inschrijven via TenderNed. De planning is om deze portal volgende zomer operationeel te hebben. In eerste instantie gaat het om de publicatie (vergelijk de Aanbestedingskalender die alleen publicatie van tender en gunning doet). Daarna moet het hele proces van uitschrijven tot gunning worden geautomatiseerd. Tenders die over de Europese grenswaarden heen gaan, zullen automatisch worden doorgepubliceerd op TED (Tenders Electronic Daily).

Ontevreden

Ondanks de mooie woorden van EZ zijn de MKB-koepels ontevreden. Om hun belang aan te geven: tweederde van alle overheidsopdrachten ligt onder de EU-drempel. Sylvia Roelofs, de algemeen directeur van branche-organisatie ICT~Office, noemde de nieuwe wet een gemiste kans. Volgens haar heeft de ICT-markt vanwege de complexiteit en snelle ontwikkelingen behoefte aan meer flexibiliteit en overleg. Terwijl aanbestedende diensten zich juist rigide en formalistisch opstellen, en professionaliteit ontberen. Te strak geformuleerde eisen laten bovendien geen ruimte voor innovatie. Daarnaast schuiven opdrachtgevers te veel risico's op de leveranciers af. Roelofs spreekt zelfs van wurgcontracten. Uiteindelijk werkt dit alles averechts op de economische doelstellingen: leveranciers haken af, zodat er juist minder concurrentie is.

"Innovatie vindt veelal plaats in het MKB," zegt Peter van Schelven, jurist bij ICT~Office. "Denk bijvoorbeeld aan de spin-offs van universiteiten. Maar regelmatig kunnen kleine bedrijven vanwege de onredelijke selectie-eisen niet inschrijven. Het is echter niet de wet die de opdrachtgevers dwingt om dat te doen; het is een gevolg van hun eigen aanbestedingsbeleid. Maar je hebt niet voor alle diensten dezelfde eisen nodig."

Proportionaliteit

Hieraan gerelateerd is de doorgeslagen vraagbundeling. Bekend voorbeeld is de schoonmaakbranche. Als overheidsorganisaties hun schoonmaakwerk vanwege de prijs zo veel mogelijk bundelen, dan komen regionale dienstverleners er niet meer aan te pas.

"Sleutelwoord is proportionaliteit," zegt Linda van Beek, adviser Public Procurement and Competition bij het gemeenschapelijke beleidsbureau voor VNO-NCW en MKB-Nederland. "Dat geldt voor de contractvoorwaarden, maar ook voor de omvang en de samenhang. Sommige opdrachten hoef je niet onderwerpen aan een proportionaliteitstoets. Denk aan de inkoop van kantoorartikelen. Maar andere moet je misschien juist wel los aanbesteden, zodat je kunt profiteren van regionale kennis."

De nieuwe wet zou het mogelijk moeten maken om op delen van een tender in te schrijven. Maar volgens Van Schelven is het proportionaliteitsbeginsel in de tekst niet meer dan een dooddoener.

Administratieve lasten

Ander veelgehoord probleem zijn de complexiteit en de administratieve lasten van een inschrijving. "De klachten van het MKB zijn terecht," zegt Koert van Buiren, hoofd van het cluster Markt en Overheid bij SEO Economisch Onderzoek. "Soms worden kleine bedrijven om goede redenen uitgesloten. Maar zelfs als de eisen het toelaten, dan zijn de kosten om in te schrijven vaak te hoog. Je wilt geen gelijke voorwaarden maar gelijke kansen."

"Er zijn bedrijven die aangeven dat ze zo veel kosten moeten maken om mee te dingen dat ze bij voorbaat al niet inschrijven," aldus Van Beek. "Wil je het MKB ook een eerlijke kans geven, dan moet je het proces zo inrichten dat de kosten sterk omlaag gaan."

TenderNed biedt wat dat betreft mogelijkheden. "Het is goed dat gekeken wordt naar een digitale kluis. Op die manier hoef je je bedrijfsgegevens en accountantsverklaring maar één keer aan te leveren." Tegelijkertijd waarschuwt Van Beek dat opdrachtgevers zelf steeds moeten nagaan wat nodig is. "Zij moeten niet voor elke opdracht de hele kluis opentrekken."

Vraagarticulatie

De beschikbaarheid van een technisch platform is echter maar de helft van de oplossing. Volgens Van Schelven schort het bij opdrachtgevers vaak aan goed leiderschap. "De belangen van organisatie, inkoper en jurist moeten worden gecombineerd tot een verstandig besluit. Nu wordt de vraag bij de overheid vooral gedomineerd door inkopers en juristen. Dat heeft te maken met een gebrek aan professionaliteit: men is vooral bezig zichzelf in te dekken."

Hieraan gekoppeld is het gebrek aan eigen expertise om precies te bepalen wat de organisatie nodig heeft. Dit speelt volgens Van Schelven met name bij gemeenten. Veel eisen worden daar dan ook ingegeven door externe adviseurs. "En die trekken alles uit de kast. Dat is immers hun business."

Maar dit gebrek aan kennis speelt ook in de grote aannemerij. Waar Rijkswaterstaat voorheen een afgerond bestek in de markt zette, wordt nu de complete ontwikkeling en implementatie, inclusief risico's, uitbesteed. Daarmee gaan echter belangrijke kennis en vaardigheden verloren, met als gevolg dat Rijkswaterstaat geen volwaardig gesprekspartner meer is. "Dit verhaal zou je één-op-één naar de ICT-sector kunnen vertalen," aldus Van Schelven. "Het ontbreekt aan goede vraagarticulatie."

Prijsopbouw

Belangrijk gevolg van dat gebrek aan expertise is een te grote nadruk op prijs bij de uiteindelijke gunning. "Neem bijvoorbeeld een openbaar vervoerscontract waarbij partijen bieden op een concessie van tien jaar," stelt Van Buiren. "Zij geven een dienstregeling en een overzicht van het materieel, maar zelden uitgebreide financieel-economische onderbouwing. Bieders leggen één bedrag neer. De aanbesteder kiest vervolgens de goedkoopste, zonder dat hij weet of dat aanbod ook realistisch is. Blijkt de dienst vervolgens verliesgevend, dan klopt de leverancier bij de provincie aan om te zeggen dat de BV failliet dreigt te gaan. De provincie kan dan niet anders dan betalen."

"Je kunt dus niet alleen selecteren op basis van prijs. Die hangt af van de investeringen. Je moet dus kijken naar de opbouw daarvan: de exploitatie, de kostenontwikkeling en de vraagontwikkeling. Dan wordt het ook duidelijk als prijsverschillen worden veroorzaakt door kwaliteitsverschillen of innovaties. De aanbesteder moet dus zorgen dat hij de kennis daarvoor in huis heeft."

Vraagarticulatie

Maar andersom gebeurt ook. "Bij veel projecten wordt tot op de bit nauwkeurig aangegeven wat men precies wil hebben," vertelt Van Schelven. "Maar je zou alleen functioneel moeten specificeren. Het hoe en wat moet je aan het bedrijfsleven overlaten."

"Wij helpen om die vraagarticulatie te verbeteren. We zien bijvoorbeeld aanbestedingen waarbij om verouderde of juist te jonge technologie wordt gevraagd. Vandaar dat wij de ICT~Haalbaarheidstoets hebben bedacht. Daarbij gaan we in de de pre-competitieve fase met overheden en marktpartijen om tafel om de vraagarticulatie te bespreken.

"Wij vinden dat er tevoren meer contact moet zijn met de markt," zegt Van Beek. "De overheid moet vragen wat bedrijven eigenlijk kunnen. Anders hebben ze geen idee wat er beschikbaar of mogelijk is."

Van Buiren ziet daarbij een rol weggelegd voor expertisecentrum PIANOo. "Organisaties moeten zorgen dat ze de prijs/kwaliteit van inschrijvingen kunnen beoordelen. Daarvoor moeten ze verstand hebben van het product en zijn financieel-economische aspecten."

Heterogene producten

"Als er behoefte is aan één-op-één contact, dan moet je daar de ruimte voor geven," aldus Van Buiren. "Bij de inkoop van pennen neem je gewoon de goedkoopste. Maar dat geldt niet voor openbaar vervoer of onderzoek. Naarmate een product complexer en heterogener wordt, wordt aanbesteden lastiger. Producten zijn onderling immers steeds moeilijker te vergelijken. Vaak heb je bij complexe producten ook niet genoeg aanbieders. Die veronderstelde concurrentie is er dan helemaal niet."

"Kijk dus eerst of een product zich wel leent voor een aanbestedingsprocedure. En kijk naar de structuur van de markt: het aantal spelers, en hoe makkelijk of moeilijk het is voor nieuwe leveranciers om tot die markt toe te treden."

"In het algemeen is aanbesteden lonender is naarmate het product homogener is. Bij heterogene producten daarentegen kan een aanbestedingsprodure tot hoge kosten en een niet-optimale uitkomst leiden. Zo kan het voorkomen dat hoge kosten worden gemaakt door de aanbestedende dienst en de bieders, terwijl vooraf vaststaat wie de procedure gaat winnen. Of erger, dat een partij geselecteerd moet worden die men eigenlijk niet wilde hebben. In dergelijke situaties wil je liever direct een leverancier selecteren." Daarvoor moet je meer ruimte creëren. En dat zie ik niet terug in dit wetsvoorstel."

Onvoldoende

Alles bij elkaar genomen vindt Van Buiren het huidige voorstel geen verbetering. "Het initiatief, de uitgangspunten en de ideeën zoals neergelegd in de Memorie van Toelichting zijn goed. Maar de uitwerking is onvoldoende en onduidelijk, houdt niet genoeg rekening met verschillen in producten en markten, en er zijn te weinig instrumenten om het efficiënt inkopen te ondersteunen. Hiermee blijft het zoals het is. Je kunt je dan afvragen of je wel met dit voorstel verder moet."

Van Schelven is blij met de aandacht die het voorstel in de Tweede Kamer heeft gekregen. "Er zijn een heleboel schriftelijke vragen gesteld. In tegenstelling tot de vorige keer heeft de Kamer nu wel veel aandacht voor dit wetsvoorstel. Dat heeft te maken met al die nieuwe leden. Sommigen daarvan hebben de bureaucratie rond aanbestedingen aan den lijve ondervonden."

"Wij hebben altijd gezegd dat we de tekst te slap vinden," aldus Van Beek. "Dit is al het tweede voorstel. Wij willen dat daar een goede wet van gemaakt wordt, zodat we daarmee aan de slag kunnen. Wij denken dat dat met de juiste aanpassingen ook prima kan."